中国专利和美国专利,会有哪些显著差别?

首页- 百科- 版权相关 | 2017年09月13日 | 阅读次数:527

摘要 : 中国专利和美国专利,会有哪些显著差别?广州正穗小编为您详细的整理了一番!

  中国专利和美国专利,会有哪些显著差别?广州正穗小编为您详细的整理了一番!

  中国专利和美国专利区别


  1. 好像美国专利有一些软件相关专利都是功能性权利要求,在这方面中美规定是不是不太一样?

  我觉得立法者对于软件相关的这种专利,其实开了一定的口子,只要你不是一个非常纯的思维活动,如果跟一定的硬件来进行结合的话,他还是认为这种方案算是一个技术方案,是能够被专利保护的。

  通常软件的专利有两种模式,一种是把它写成方法型的专利——第一步做什么?第二步做什么?再把这些方法用means plus function功能加手段的写法。国内其实也是一个某某组件、某某模块这种写法来进行撰写,每一个模块是作为后面对应方法的步骤来进行的。

  所以软件专利里面的所谓的功能性的权利要求,稍有点不同,但是据我所知,在专利确权以及侵权诉讼的角度,就美国那边means plus function的权利要求的解释,中国跟美国是基本一致的,是不鼓励这种特殊类型的权利要求,所以对于这种权利要求,他要求再回到说明书中,去找说明书中的具体实施方式,然后通过这些实施方式进一步地对权利要求进行限制。

  2. 唐律师,请问中国专利的撰写和美国专利撰写有没有差别?

  这个问题比较大。差别是肯定有的,但其从大的角度上来讲,也不是差得特别大,大量的美国专利有些来中国申请的时候,很多就直接翻译成中文,稍作修改,有可能中间有些法条类型做个修改,比方说在美国,相对来讲对权利要求,比方说对多少的范围控制比较松一点,有些大约5%,这种比较模糊的这种表述其实是可以被支持的,但是到中国可能很多专利代理人会建议外国客户不要用这样的模糊术语,有可能会做一些非常细小的修改,但是大的框架,一般是会照搬过来,尤其有时候一些美国专利的权利要求。

  照理说中美的权力要求的写法也有很大差异,美国的写法它通常是一种笼统式的,有点类似Omnifarious(多方面),把它整合起来的那种写法,顶多在整合之后,说这样东西包含什么什么,然后再把这里面的一些东西进行扩充,但是他的现有技术有什么程度还是写什么。

  像中国专利是这种模式:中国的权利要求,一定要写成前面是现有技术分段式,现有技术是什么,跟现有技术不同的统统写到后面,其特征在于什么什么。美国极少数的专利会以这种方式来进行撰写,大多数的美国专利律师肯定不会使用这种方式来写,那美国专利如果跑到中国来申请的话,作为专利代理人,他也不愿意去冒这种风险,把它进行分界,把它跟现有技术进行一个分割。所以他还是仅仅直接进行一个翻译,翻译完之后就在中国,也以美式权利要求来进行提交,而且一般审查员不会要求对这种方式有一个很大的修改,所以我们也能在中国专利里面,看到一些美国申请人的一些专利权利要求的写法,稍微跟中国专利权人的这种写法稍有不同,原因在于中美在权利要求上稍有差异,但其他我觉得还算是比较互通一点。

  可能目前中国的专利权人对于说明书写的就比较偏短一点,实施例写的也比较少,前面的术语一般也不愿意去解释,所以中国的这种专利撰写比较少一点,但美国为什么会这么多呢?可能有专利制度这么多年发展下来的原因,他之前包括现在也有最佳实施例的要求。尽管目前最佳实施例不能作为无效的理由,但是其实在专利法里是有这个要求的,而且说明书能够解释权利要求。这种制度上美国已经运营多年了,所以导致撰写格式包括里面的这种互相穿插引用、实施例的多少,跟中国是稍有差别,但是我觉得这种差别是实质上的一些差别,而不是形式上的一些的差别。

  3. 请问从撰写实践上,如何能提高药品专利的创造性?多举实施例可以提高创造性吗?

  前面我们从案例上也可以看到,其实创造性就是,如果我这个东西跟真的是跟现有技术的分子差别并不是特别大的话,那我们从前面的一个案例来看,我们非常建议通过,不光是实施例,要通过多举比较例来提出,你有可能跟现有技术差别了几个碳原子或者一个碳,现有技术是个六元环,你可能是个八元环,当然这种环上的这种差异,可能一定的可预见性相对来讲是比较差,那如果一个六元环变到一个九元环、十元环,其实相对来讲这个差别还是蛮大的。如果我们不是在环上的,是在一个链上的,比方说前面也提到的丁二酸,然后你现在变成戊二酸,或者己二酸,相对来讲,如果你没有特别多的比较例的话,审查员肯定会认为你这个创造性是不够的。

  那标的是说明什么呢?就是说明多了这两个碳,不是白多的,多出来之后,效果上是明显有一个难以预期的效果在里面,导致这个己二酸各种反应的参数,就要比丁二酸要好很多,而且这种多是难以预期的,当然,难以预期到到底是百分之多少,这个其实是很难说的。如果文献中也没有明确记载,说多几个碳原子能够有一个什么反应规律在里面,但是我的确发现这个东西多了之后比较显著地提高了它的选择性,或者它的反应、转化率,其实都可以作为证据去讲,提高它的创造性。

  4. 审查指南中的“一般消费者”应该如何判断?好像是存在复审委审查员的自由裁量、并没有统一标准?

  这里的确是。我个人觉得实务、审判中的确是有一些自由裁量的东西在里面,也许他一开始就比较向着你的这个观点,他就可能认为一般消费者,就像外面这种普通消费者就能够差不多的代表“一般消费者”。如果你举出来的各种理由,他其实心里是比较驳斥的话,那他就会举出类似于我们这个案例中所举出的,他认为尽管你是很随机地选到了各种普通消费者,但是这种普通 消费者可能关注的东西跟审查指南中假想出来的这种一般消费者观察的东西不一定一样。

  审查指南不在身边,但是我印象中对这种一般消费者的理解,就有点像本领域技术人员一样,其实是个假想的人,他可能知道现有的设计是什么样子的,而且他可能更多地关注这种特征的这样一群人,但是事实上你能够具体指出来的那种普通的消费者,你去大街上拉到的这种肯定是不是他假象出来那种,他总归能找到,比如说这些人,可能他们更会关注于这个产品的某些方面或怎么样,然后他这些人其实是跟审查指南中的一般消费其实是不一样的一个群体。所以他不认可这样的一个调查结果。

  5. 外观设计专利也会存在撰写的问题?

  设计是一般提供一些附图、六面图就行了,但是其中撰写问题出现在哪里?其实我是从两个角度来讲这个问题。

  第一个角度在于我们其实能够碰到很多发明人,他在外观设计上通常会比较贪方便,他不太愿意去把图做的很精细,或者做成线条图,他宁愿把一样东西摆在那里,拍几张照片,然后就草草了事了,其实拍照片会带来很多问题,这种跟勾画的一幅线条图是不一样的,因为照片中你有些轮廓,有些线条,有些着重的东西其实是看不清楚的,而且它必定会带一些色彩的问题在里面,所以这种其实也是有一些问题。

  前面那个例子里面还提到,我们建议尽可能的是多做一些样品,比方说最高院他把一个出水按钮作为一个评判标准,其实在涉案的侵权产品里面,他是把这个按钮给去掉了,他没有按钮。其实这种差别就差一个按钮,当然其他角度稍有变化,但是这个按扭起了一个非常大的作用,哪怕我角度一模一样,如果按照这个最高院的观点的话,认为有这个按钮跟没这个按钮差别很大,一看就很明显,它影响了外观。对于一个真正的好的设计,他必须要考虑这些问题。他能不能再提供一个样品不包含按钮的,尽可能的就像写权利要求一样的,你一幅图就是一个权力要求,如果一个专利只写一个权力要求的话,相对来讲非常薄弱,很容易被人家绕过或者被攻击,如果我如果多准备几张不同的产品、不同的图成为一个系列的话,哪怕申请费可能会上去一点,但是他对你这个产品的保护力度是完全不一样的。

  第二点,专利法不是正在修改吗?西方国家比较普遍存在的、比较发达的像美国、日本这些国家,都是存在局部设计的制度。我们预计修改后的专利法也会有引入局部设计,一旦局部设计的制度出现,我个人的理解,它这个可操作性跟整体去对比就完全不一样了,那这时候我真正要去申请文件,我去怎么去设计,哪些部分是需要去局部要求保护的,那就有点像是涉及一个发明你去寻找权利要求中的保护点,然后把范围给圈出来一样,具有一定的难度。包括在以后侵权诉讼中,这种局部设计,我预计能带来的这种变化,就比我们目前的整体对比复杂度都会**提升,那这样的话也许对于外观设计来讲,含金量就会上去。

  我额外再提一句,我以前在公司里面做了很多年,发现有很多人其实有个误区,重发明或者轻实用新型及外观设计,尤其轻外观设计,觉得外观设计就像商标一样,有点不当回事。其实在公司里面,商标其实是非常重要的一样东西,大家其实都是能够理解的,其实外观设计它既然跟商标差不多,其实它的作用是非常大的。简单举个例子,苹果跟三星的一个案例,之前是一亿多还是十亿多的案例,其中大概一个主要的判决其实是外观设计专利的一个贡献,然后发明专利仅仅贡献了大概几千万美元的标的,所以我建议以后大家能够一点点对外观设计应该有所重视。

  6. 案例标准不一的现象,目前在化学领域是怎样的?如何避免被误导?

  标准不一这个现象我在有些案例看到过,感觉是有不少,哪怕像最高院一些审查过的,哪怕上了经典案例的,我在读的过程中有时候会感觉到的确有一些,比方说外国申请人的跟中国申请人的,在评判中间是会有一些差异的,因为这个事情总归是能够翻来覆去说的,尤其是创造性这个事情本身就带有一定的主观因素在里面,更有先入为主的影响在里面,所以我个人觉得标准不一是比较难解决的。

  当然,以后有可能一点点建立知识产权的专门法院,当然跟美国的专审专利的联邦上诉法院还是稍有不同,所以也有法学家建议建一个专门的知识产权法院来管专利案件。如果最终能够有专门的一个法院来管所有的各个地区的专利案件的话,也许会对标准不一现象稍有积极作用,但是,毕竟评判的人,哪怕是同一个,他有时候在个别案例中,可能会被一些事实带到这个方向,在另外一个事实带到另一个方向,甚至于中间的当事人,一些因素也会左右(他)。所以我个人觉得标准不一还是比较难去解决的一个问题。

  7. 外观设计专利,如果被诉侵权产品整体外形稍有差异,但主要设计要点相同,是不是认定其侵权也会有障碍?

  如果整体的形状是有差异的,就要看这个整体形状是不是容易被估计到、被注意到。目前来看,整体去评价的确有问题。整体评价其实是有历史原因的,它为什么迟迟不出现部分外观设置呢?原因在于我国尤其是比较重要的领域,像汽车领域,这些领域的设计能力是比较弱的,当时为了保护这些领域,私下说,就觉得他故意不去推动这件事。其实这个部分外观设计在国外已经非常成熟,已经适用多年了,一个非常好的制度。但是我们国内不去推这个事情,原因在于大量的设计抄袭一个灯泡的样子,抄袭前脸的一个样子,整个汽车的外形跟那个宝马不一样,但是就前面的前脸跟它一模一样的,导致评判来评判去,顶多就看到前部分是一样,但是如果法院他认为这个汽车的侧面、后面也是一个消费者关注的很重要的部分,而且还列举出一些很重要的设计要部的话,由于是整体评判,这些要部他列出来几个,那如果其中有一、两个不一样的,那显然这两个设计是不一样的,这样的话,其实是比较难认定是侵权的。

  现在我们的国情跟几十年、十年前、二十年前稍有不同了,现在有一些领域的设计能力上来了,可能对于部分外观设计开始有呼声,要求要保护,比方说GUI操作界面,以及我们手机领域就一点点跟国外差距在缩小,当然汽车这种传统领域还是有一定的距离,但是新兴领域有这种需求,要求保护独创的设计,这时候目前的立法从部分外观设计一点点可能会被引入到新的专利法中。这样的话,这个问题可能就会得到一定的解决。

  当然申请人申请的时候需要好好的去研究这个问题。因为部分外观设计并不排斥申请整体的外观,所以到底申请整体呢,还是申请部分呢?因为部分申请也有问题,比方说宝马就申请一个前脸,这个时候对比现有技术,就只对比前脸,后面的一些车身的贡献就不考虑了。那这样的话,就好比这个发明专利里面的权利要求一样了,这时候我保护一个大的范围的话,可能引入的现有技术就会比较多,对我的攻击点也必然会多,我如果保护很小的范围的话,有可能这个现有技术来攻击我新颖性、创造性的例子也会比较少,所以这是把双刃剑,一旦部分外观设计的制度引进来的话,对外观设计的撰写,真正会产生一些如何去撰写的技巧性问题,前面听众提的那个问题就更加突出了,一个有经验的专利律师可能就对哪些东西就把握的特别好,如果一个新人的话可能就稍微有点棘手。所以我们期待新的专利法的通过对外观设计会有一个明显的提升。

  8. 关于禁止反悔,程序上似乎倾向于不利于专利权人,法释二第十三条要专利权人限缩性修改或者陈述被明确否定的,这个国内是否有案例?感觉国内不像美国给予专利权人充分的听证机会,去争辩其权利的等同范围。

  的确,禁止反悔一般是对专利权人进行限制的,目的就在于不希望专利权人的解释一会儿松、一会儿紧,就像松紧带一样任意的去拉塑。提的这个问题是否有案例?到目前我倒是没有这方面的一个研究,当然国内对于专利权人的听证机会比较少,其实在国外,我感觉像美国案例里面有一些比较经典的案例,他甚至连本领域的技术人员都可以就这个定义进行争辩。也就是说专利权人可以要求法官认为本领域技术人员到底是哪一群人,比方说有些行业,针对不同的发明,他可以去争辩这些人应该是哪些人,比方说像这种高精尖的基因工程,这种工程的人员,他就认为本领技术人应当是学过生物学的硕士以上的这种人。他才被认定为本领域技术人员,就是说尽管它是一个理想中的概念,但是他会具体的去争辩对应到哪一些具体的人群,然后这时候再去看这些具体的人群读到了所谓的现有技术,是不是会自然而然地联想到这个东西是有创造性,是不是显而易见。

  但是在国内,我觉得本领技术人员其实一群很厉害的人,他什么都知道,但是没有创造性。但是你说没创造性到底是个什么概念?其实是模棱两可的,而且也很难去争辩,你可能叫一个证人说我看到了这些现有技术,我不会去往这边想,认为这个东西的发明人的确想得很周到、是有创造性的,因为我自认为我是本领域技术人员,我不会往这边去想。其实你很难从这方面举证。

  但是我感觉美国这种制度上百年地发展下来,对于哪怕是本领域技术人员,它都有几个经典的案例在争论哪些人是能够称得上本领域技术人员,哪些人是可以进行一个作证,有可能他们的USPTO举出来的那些人,最终被法院认为这些证人不是本领域技术人员,然后就重新由专利权人指出来的证人,认为他们才是本领域技术人员,哪些证人的证言是能够采纳的。可能就是我国的专利制度跟国外先进的专利制度之间的一些差异。我感觉我的这个回答可能没有时间限制,我觉得没有对你这个问题有个很好的阐述,但是我就顺便谈谈自己的一个看法,希望您能够满意。




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